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*本部分為建設工程“背靠背”條款系列文章的第三篇，接前篇（壹）定義與效力 、（貳）判例解讀

最高院《關(guān)于大型企業(yè)與中小企業(yè)約定以第三方支付款項為付款前提條款效力問(wèn)題的批復》中特別強調了“大型企業(yè)”與“中小型企業(yè)”之間約定付款方式為“背靠背”的，才適用該批復。如何才能判斷合同主體是不是“大型企業(yè)”以及對手方是否是“中小型企業(yè)”，自然成為一個(gè)重要的課題，筆者通過(guò)參閱大量參考文獻以及查閱規范性文件，將企業(yè)規模判斷問(wèn)題歸集成文，以求更為深入的解析最高院關(guān)于“背靠背”條款的批復。

╱第四部分 企業(yè)規模的主體判斷問(wèn)題╱

4.1 “大型企業(yè)”的判斷標準沿革

企業(yè)規模判斷標準存在立法上的空白

雖然法律條文中有關(guān)于中小企業(yè)定義的描述，如全國人大常委會(huì )在2017年頒布的《中小企業(yè)促進(jìn)法》第二條規定，“本法所稱(chēng)中小企業(yè)，是指在中華人民共和國境內依法設立的，人員規模、經(jīng)營(yíng)規模相對較小的企業(yè)，包括中型企業(yè)、小型企業(yè)和微型企業(yè)?！庇秩鐕鴦?wù)院在2020年頒布的《保障中小企業(yè)款項支付條例》第三條規定，“本條例所稱(chēng)中小企業(yè)，是指在中華人民共和國境內依法設立，依據國務(wù)院批準的中小企業(yè)劃分標準確定的中型企業(yè)、小型企業(yè)和微型企業(yè)；所稱(chēng)大型企業(yè)，是指中小企業(yè)以外的企業(yè)?！?/span>

但是現有的法律、司法解釋、行政法規中并沒(méi)有明確衡量判定企業(yè)規模大小的規定，即“超過(guò)多少人算大型企業(yè)”、“營(yíng)收超過(guò)多少萬(wàn)元算大型企業(yè)”的問(wèn)題并沒(méi)有說(shuō)清楚。無(wú)論是《中小企業(yè)促進(jìn)法》還是《保障中小企業(yè)款項支付條例》，對于該問(wèn)題都以典型的委任性規則來(lái)做條文描述，即何為大型企業(yè)的具體內容尚未確定，概括性指示由機關(guān)通過(guò)相應途徑或程序加以確定，但也因為如此，產(chǎn)生了判斷標準在立法上的空白，導致在司法程序中無(wú)從援引明確的規定加以判斷合同主體是否屬于“大型企業(yè)”。

2017年，國家統計局在《中小企業(yè)劃型標準規定》的基礎上制定發(fā)布了《統計上大中小微型企業(yè)劃分辦法（2017）》，也是目前最為重要的衡量依據。

2021年，工業(yè)和信息化部開(kāi)始修訂《中小企業(yè)劃型標準規定》發(fā)布了《中小企業(yè)劃型標準規定（修訂征求意見(jiàn)稿）》該征求意見(jiàn)稿第十二條同時(shí)規定，如該規定開(kāi)始執行，則2011年頒布的《中小企業(yè)劃型標準規定》同時(shí)廢止。

同在2021年，類(lèi)似本次《批復》意見(jiàn)的內容已經(jīng)產(chǎn)生，國務(wù)院國有資產(chǎn)監督管理委員會(huì )國資發(fā)財評〔2021〕104號《關(guān)于認真貫徹落實(shí)〈保障中小企業(yè)款項支付條例〉進(jìn)一步做深做實(shí)清理拖欠中小企業(yè)賬款工作的通知》其中提到，三是嚴控“背靠背”付款條款，對于提前明示、合同約定“背靠背”付款條款的，要加強上游款項催收，上游付款后及時(shí)對中小企業(yè)付款。

4.2 現行“大型企業(yè)”的判斷標準

統計標準表格

《統計上大中小微型企業(yè)劃分辦法（2017）》中對“大型企業(yè)”的劃分標準如下：

統計指標詳解

值得注意的是，大型、中型和小型企業(yè)須同時(shí)滿(mǎn)足營(yíng)業(yè)收入和資產(chǎn)總額兩個(gè)指標的下限，否則應下劃一檔；微型企業(yè)只需滿(mǎn)足一項指標即可。就建筑業(yè)企業(yè)而言，營(yíng)業(yè)收入指標采用主營(yíng)業(yè)務(wù)收入，資產(chǎn)總額指標采用資產(chǎn)總計代替。根據《保障中小企業(yè)款項支付條例》第三條的規定，大中小微型企業(yè)的劃分應當按照合同訂立時(shí)的企業(yè)規模類(lèi)型確定。

對于建筑業(yè)企業(yè)而言，營(yíng)業(yè)收入指標采用主營(yíng)業(yè)務(wù)收入，資產(chǎn)總額指標采用資產(chǎn)總計代替。

從業(yè)人員以《統計上大中小微型企業(yè)劃分辦法》的標準，從業(yè)人員是指期末從業(yè)人員數，沒(méi)有期末從業(yè)人員數的，采用全年平均人員數代替。但《勞動(dòng)工資統計報表制度》規定，從業(yè)人員是指在本單位工作,并取得工資或其他形式勞動(dòng)報酬的人員數,是在崗職工、勞務(wù)派遣人員及其他從業(yè)人員之和。其中不包括離開(kāi)本單位仍保留勞動(dòng)關(guān)系，并定期領(lǐng)取生活費的人員和在單位實(shí)習的各類(lèi)在校學(xué)生。其中，在崗職工，指在本單位工作且與本單位簽訂勞動(dòng)合同，并由單位支付各項工資和社會(huì )保險、住房公積金的人員，以及上述人員中由于學(xué)習、病傷、產(chǎn)假等原因暫未工作仍由單位支付工資的人員。在崗職工還包括：1、應訂立勞動(dòng)合同而未訂立勞動(dòng)合同人員；2、處于試用期人員；3、編制外招用的人員，如臨時(shí)人員；4、派往外單位工作，但工資或其他形式勞動(dòng)報酬仍由本單位發(fā)放的人員（如掛職鍛煉、外派工作等情況）。勞務(wù)派遣人員，根據《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》規定，指與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動(dòng)合同，并被勞務(wù)派遣單位派遣到實(shí)際用工單位工作，且勞務(wù)派遣單位與實(shí)際用工單位簽訂《勞務(wù)派遣協(xié)議》的人員。其他從業(yè)人員，指在本單位工作，不能歸入在崗職工、勞務(wù)派遣人員中的人員。此類(lèi)人員是實(shí)際參加本單位生產(chǎn)或工作并從本單位取得勞動(dòng)報酬的人員。具體包括：非全日制人員、聘用的正式離退休人員、兼職人員（包括利用課余時(shí)間打工的在校學(xué)生）以及在本單位中工作的外籍和港澳臺方人員。

4.3 現行判斷標準在司法實(shí)務(wù)中被援引的實(shí)際情況

上述判斷標準在目前的的司法實(shí)務(wù)中被人民法院或訴訟主體援引的情況極少。

《統計上大中小微型企業(yè)劃分辦法》被援引的情況

筆者通過(guò)威科先行案例庫進(jìn)行檢索，發(fā)現目前現行有效的《統計上大中小微型企業(yè)劃分辦法》被案例援引的情況非常少，判決書(shū)共計59個(gè)（援引主體包括原、被告及法院），合同糾紛46個(gè)，其中建設工程僅有2個(gè)，最多被援引的是租賃合同糾紛案件，其主要原因是因疫情產(chǎn)生的糾紛出租人如為大型企業(yè)的將承擔一部分租金減免的義務(wù)。

《中小企業(yè)劃型標準規定》被援引的情況

網(wǎng)站地址：gsxt.gov.cn，點(diǎn)擊“我要查查小微企業(yè)”，直接在查詢(xún)欄里輸入要查詢(xún)的企業(yè)名稱(chēng)即可。